הפרת חובה חקוקה מצד הגננת - סעיף 63 לפקודת הנזיקין[1] (להלן: "הפקנ"ז") קובע עוולת מסגרת באמצעותה ניתן לייבא אל הפקנ"ז חבויות מחיקוקים חיצוניים לה. במקרה שלהלן מדובר בהידבקותו של שמעון במחלת השעלת, בעקבות הופעת תסמיני המחלה אצל רינה. החיקוק עליו ניתן לבסס את עוולת הפח"ח הינו "חוזר ראש שירותי בריאות הציבור שפורסם ביום 11.2.2014" (להלן: "החוזר"). בחוזר נקבע מפורשות כי כאשר מופיעים תסמינים למחלת השעלת, על הגננת ליצור קשר מידי עם הורה התלמיד על מנת לקחתו במהירות האפשרית, תוך בידודו משאר ילדי הגן. בפרשת וקנין, בחן בית המשפט את יסודות העוולה[2]: 1) החובה המוטלת על המזיק מכח חיקוק: חיקוק מוגדר בפקנ"ז ובפק' הפרשנות כ"חוק, "תקנה". תקנה מוגדרת כ"צו", "תב"ע" וכו'. במקרה שלהלן, החוזר עומד בהגדרה. בנוסף, נקבע בפרשת וקנין כי על החובה (החיקוק) להיות דבר מפורש. במקרה שלהלן אין עוררין כי ההוראות בנוגע לבידודו של ילד המגלה תסמיני שעלת ברורים וההנחיה ליצור קשר עם הורהו ברורים אף הם. כמו כן, השופט ברק קובע כי החובה לנהוג על פי החיקוק מוטלת על המנהל, ובמקרה שלנו על הגגנת. 2) החיקוק נועד לטובתו של הניזוק (שמעון): בפרשת וקנין נקבע כי לתקנות יש מטרה כפולה – מטרה ציבורית ומטרת הגנה על הפרט גם מפני עצמו. במקרה שלהלן, מדובר בילדים בגן ילדים אשר אינם מסוגלים להגן על עצמם, ולבטח לא לבודד עצמם, ולכן האחריות כולה מוטלת על הגננת לצורך הגנה על שאר הילדים הבריאים ובפרט על הניזוק. 3) המזיק הפר את החובה המוטלת עליו: אין עוררין כי על הגננת היה להזעיק או ליידע את הוריה של רינה ולא להמתין לסוף היום. כמו כן, הגננת הייתה מחויבת לבודד את רינה משאר הילדים על מנת למנוע הידבקותם. 4) ההפרה גרמה לניזוק נזק: נקבע כי יש להוכיח קשר סיבתי בין ההפרה מצד הגננת לבין הנזק שנגרם לשמעון. שמעון לא היה נדבק לו הייתה פועלת הגננת בהתאם להנחיות החוזר. השופט ברק בפרשת וקנין קובע כי ביסוד זה יש להוכיח קש"ס עובדתי – "מבחן האלמלא" – "האם אלמלא המחדל של הגננת, שמעון לא היה נפגע" - משיב בחיוב, וקש"ס משפטי - מובא בס' 64(2) לפקנ"ז, האם אשמתה של הגננת הייתה הסיבה המכרעת - "בלעדיה אַין". 5) הנזק אשר נגרם הוא מסוג הנזק אליו התכוון החיקוק – התכוון החוזר למנוע הידבקויות של ילדים במסגרות חינוכיות כגון דא, ובפרט במחלת השעלת. 6) החיקוק לא התכוון לשלול את התרופה הנזיקית: הסיפא של הסעיף פורש בעבר בצורה מצמצמת. השופטת נתניהו קבעה בפרשת סולטן[3] כי די בכך שמתקיימים כל היסודות האמורים (1-5) לפח"ח, חזקה שחלה עוולת הפח"ח מבלי להיזקק לתנאי זה.
